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作者：刘家海（广西南宁市良庆区人民政府干部）
汤雅婷（广西职业师范学院讲师）
[摘 要]《道路交通安全法》及其实施条例交通违法累积记分制度是一项兼有警示、预防、教育和处罚功能的综合性法律制度。对交通违法行为所作的记分处理，与对驾驶人所实施的行政处罚、行政强制、行政许可高度关联但又相互区别。部门规章《机动车驾驶证申领和使用规定》在对累积记分制度的具体规定中，极不恰当地扩张了违法记分的处罚功能，导致了累积记分制度的变异，造成了其与行政处罚、行政许可、行政强制等上位法之间不协调的问题。为了推进更高水平的法治建设，有必要遵循科学立法的规律，在理论上和实务上对累积记分制度进行必要的修正和改造。
[关键词] 累积记分；制度变异；累犯制度；技术性构架；记分纯正化
在众多涉及交通违法记分争议的诉讼案中，“于万林诉吉林省松原市公安局交通警察支队开发区交警大队案”当属最为典型的案例之一。该案中，交警大队以故意污损机动车号牌为由对于万林作出公安交通管理简易程序处罚决定，罚款二百元并记12分。一审、二审法院均认为对于万林驾驶证（准驾车型B2）记12分将导致留证及注销最高准驾车型后果，对于万林的权益影响重大，因此，案涉处罚决定适用简易程序不符合法律规定，程序违法。二审法院特别指出，依照《机动车驾驶证申领和使用规定》的规定，记12分必然导致案涉驾驶证被暂扣或被注销最高准驾车型。行政处罚法第八条规定行政处罚种类包括暂扣或者吊销许可证，故案涉记12分应属于行政处罚，交警大队称记12分不是行政处罚无法律依据。案涉处罚决定对于万林权益影响重大，应适用一般程序，适用简易程序不当。但吉林省高级人民法院再审认为，根据《机动车驾驶证申领和使用规定》第五条规定，记分系交管部门对驾驶人取得驾驶资格后进行监督管理的相关措施，其结果根据不同情形可导致驾驶人参加学习、考试以及降低准驾车型等情况，但记分本身仍属于对驾驶资格的监督管理及处理。而且，根据道路交通安全法第二十四条“公安机关交通管理部门对机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规的行为，除依法给予行政处罚外，实行累积记分制度。”的规定可以看出，记分并不属于法定行政处罚种类，而是属于行政处罚外的相关制度。记分系依附于道路交通安全违法处罚程序中，依照目前的法律规定，尚不能认为可因记分后果问题而改变其所依附的处罚程序。故本案对案涉污损号牌行为决定处以二百元罚款处罚，同时对案涉驾驶证记12分处理，适用简易程序并不违反法律规定。[①]
在最高人民法院的中国裁判文书网上公布的生效裁判中作进一步的检索查阅发现，既有不少持于万林案二审法院类似立场的，也有不少持于万林案再审法院类似立场的。对累积记分制度中记分的性质，法律并没有作出丁是丁卯是卯的明确规定，执法实务和理论中模糊不清，司法判决也无法给出唯一正确的确定答案，让人无所适从。在“刘家海诉南宁市公安局交通警察支队、广西壮族自治区公安厅交通警察总队案”的二审庭审中，出庭应诉的被告交警部门法制负责人认为是行政处罚，但经过法官从多侧面多层次提出追问的问题后，被告意识到照此思路明显会导致其败诉，才改口称是管理措施，后来又改称是教育措施。最终法院对此采取回避的态度，以程序轻微违法为由确认被诉处罚决定违法。[②]对执法部门来说，不应当如此以其昏昏使人昭昭；对法院来说，“如果在应当适用的法律是什么这一问题上存在分歧，那么该判决的合法性将不可避免地受到质疑，不管依据的是什么法律，判决推理的力量都将化为乌有。”[1]因此，在理论上厘清累积记分制度的法律属性，并在实务操作上加以改进，对加强和提升交通安全法制，推动更高水平的依法行政，从而促进法治国家、法治政府、法治社会的建设，是有积极意义的。
一、交通违法记分性质的一般讨论
从《机动车驾驶证申领和使用规定》所作的“对机动车驾驶人的道路交通安全违法行为，处罚与记分同时执行”和“机动车驾驶人对道路交通安全违法行为处罚不服，申请行政复议或者提起行政诉讼后，经依法裁决变更或者撤销原处罚决定的，相应记分分值予以变更或者撤销。”的规定看，记分与行政处罚具有不可分离性。从新的《道路交通安全违法行为记分管理办法》所作“对机动车驾驶人作出处罚前，应当在告知拟作出的行政处罚决定的同时，告知该交通违法行为的记分分值，并在处罚决定书上载明。”的规定看，该规章虽然将记分排除在行政处罚决定之外的意图更加明显和明确，但也更加显而易见地强化了记分与行政处罚的不可分离性。根据《机动车驾驶证申领和使用规定》或《道路交通安全违法行为记分管理办法》的规定，各种交通违法行为的对应分值标准是被固定的，完全不需要也不允许具体负责执法的交管部门和执法人员做任何的裁量取舍。驾驶人如对记分不服，实际上是对行政处罚或对违法行为认定的不服。所以，从中国裁判文书网公布的对交通违法罚款和记分的已知案例看，虽裁判结果各异，但被诉行政行为中记分与处罚决定不可分离性均是清晰存在的。正因如此，学界和司法实践对违法记分的讨论主要围绕其是否属于行政处罚而展开，就是很自然的事情了。
典型的行政处罚说。有学者认为，记分制度是围绕驾驶人的驾驶资格和驾驶行为来展开的，其制度设计所针对的均为对驾驶员的驾驶资格和驾驶行为进行规制。所谓资格规制，就是通过记分制度来设定标准，进而判断驾驶员是否有资格驾驶某种机动车，此种规制路径衔接到了行政许可制度；所谓行为规制，即在驾驶员发生交通违法行为后，通过记分增大驾驶员失去驾驶资格的风险，进而引导驾驶人的行为，此种规制路径衔接到了行政处罚制度。驾驶员的驾驶资格是记分制度设立的起点和核心，是后续驾驶行为的前提；后续的驾驶行为则对驾驶资格的存续、升降产生重大影响。因此，将违法记分视为行政处罚较视为行政许可监督、行政事实行为、行政确认行为及一般行政管理措施等，更为科学合理。将其定义为行政处罚，能够在传统的行政处罚类型之外，丰富特别行政领域行政处罚的内涵；有助于执法人员在处理违法行为时的说理，符合相对人对其的理解和接受，从而更有助于提升交通执法领域的规制力度；相对人可以参考既有的行政处罚救济路径寻求救济，复议机关和法院也同样能够依据这个界定来做出裁决，从而有效化解救济难题。[2]据此，有学者进一步认为，“实际上，交通违法记分之所以成为行之有效的管理措施，就在于与驾驶资格和驾驶证直接挂钩，其法律效果是使驾驶资格和驾驶证处于被暂停或剥夺的风险之中，减损了公民合法权益，可以作为一类新型资格罚。”[3]
典型的非行政处罚说。也有学者认为，公安交管部门对机动车驾驶人记分不属于行政处罚，而是行政确认。因为每次记分本身没有直接处分相对人的权利，只是确认了相对人违法分值，不具有直接的制裁性。即便记分达到了12分，也不是记分直接停止了相对人驾车的资格，而是公安机关交通管理部门依据记分已达12分这一情况再另行作出一个“扣留机动车驾驶证”的处理决定。记分是为公安机关交通管理部门最终作出处理决定服务的，是后者的事实依据。从这一点上说，记分这一行政确认行为只具有证据意义。公安机关交通管理部门依据记分已达12分这一情况所作出的“扣留机动车驾驶证”的处理决定才属于行政处罚，是这一处理决定的效果剥夺和暂停了机动车驾驶人的驾驶资格。这里的记分乃是一种作为处罚前提的确认行为，当后续的行政处罚尚未作出时，它是一种独立的确认行为，但当行政处罚作出之后，这种确认行为便会被后续的行政处罚行为所吸收，该确认行为就没有必要作为独立的确认行为，而是作为行政处罚的组成部分了。[4]
笔者认为，将违法记分作为行政处罚有违立法初衷和本意。《道路交通安全法》第二十四条规定：“公安机关交通管理部门对机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规的行为，除依法给予行政处罚外，实行累积记分制度。公安机关交通管理部门对累积记分达到规定分值的机动车驾驶人，扣留机动车驾驶证，对其进行道路交通安全法律、法规教育，重新考试；考试合格的，发还其机动车驾驶证。”这表明，记分只是对违法行为的驾驶人是否需要重新进行交通安全法律、法规学习教育和考试的“记账”而已。只有当累积达到一定分值时才形成重新学习教育考试的特定义务。记分“记账”本身并不对驾驶人的权利义务形成损益。因此，对一次交通违法行为作出行政处罚的同时，对本次违法行为进行的记分，的确不属于本次违法行为处理的行政处罚范畴之内。不过，问题的复杂之处在于，由于记分的存在，意味着对本次违法行为的惩罚或制裁尚不因为本次的行政处罚而终结，相反，有可能下次或下几次发生违法行为时，使得驾驶人在各次违法行为受到相应的行政处罚之外，还要因累积记分达到规定的一定分值而受到额外的惩罚或制裁。根据《机动车驾驶证申领和使用规定》，其额外的惩罚或制裁包括扣留机动车驾驶证、驾驶证资格降级、注销实习的准驾车型驾驶资格、某些车型驾驶资格的丧失等。这些额外的惩罚或制裁后果甚至比对各次违法行为所作的警告、罚款、暂扣驾驶证等行政处罚的惩罚制裁后果还要严重。所以，仅将记分作为行政处罚看待，不但有违立法初衷和本意，而且无法对记分所额外形成的惩罚或制裁后果进行评价和处理（这涉及到《机动车驾驶证申领和使用规定》在立法科学性上的缺失及其所造成的与行政处罚法、行政许可法、行政强制法间不协调的问题，下文另作详细讨论）。
同样地，将违法记分作为行政确认或行政事实行为也不能反映累积记分制度的立法初衷和本意。记分的目的和功能指向主要在于警示驾驶人，交通违法可能需要重新进行道路交通安全法律、法规教育和考试，而不是记分之后对其扣留驾驶证等的惩罚和制裁。记分本身不具有惩罚制裁的后果，只有当累积记分达到规定分值之后，才产生对驾驶人扣留机动车驾驶证等的后果。一般认为，此时的扣留驾驶证，属于“道路交通安全管理强制措施的种类”[5]，是“适用扣留机动车驾驶证强制措施的情形”[6]。以笔者之见，此之扣留驾驶证实际上是迫使驾驶人履行学习教育考试义务的手段，因此，其在性质上也应当是行政强制而不是行政处罚。表面看都是扣留了驾驶证件，根据《道路交通安全法实施条例》第二十八条：“机动车驾驶人在机动车驾驶证丢失、损毁、超过有效期或者被依法扣留、暂扣期间以及记分达到12分的，不得驾驶机动车”的规定，也都有相仿的扣证期间“不得驾驶机动车”的法律后果。但是，此处因记分而扣留驾驶证，与《行政处罚法》规定的处罚种类中的暂扣许可证件和《道路交通安全法》规定的对道路交通安全违法行为的处罚种类中的暂扣机动车驾驶证，除了在目的性功能上不同之外，在法定内容上也有明显不同。作为行政强制的扣留驾驶证具有临时性，没有固定期限，学习考试合格即予以发还，而作为行政处罚的扣留驾驶证则是要在作出处罚决定时事先确定惩罚制裁的扣证期限。如《道路交通安全法》规定的暂扣一个月以上三个月以下、暂扣三个月以上六个月以下、暂扣三个月、暂扣六个月等的行政处罚，在作出处罚决定时，扣留期限必须作为行政处罚的内容予以确定。在从《道路交通安全法》第八十八条“对道路交通安全违法行为的处罚种类包括：警告、罚款、暂扣或者吊销机动车驾驶证、拘留。”的规定来看，因记分而被扣留驾驶证的情形，也的确是被排除在立法规定的行政处罚之外的。
根据《道路交通安全法实施条例》立法者的解释，机动车驾驶人交通违法累积记分制度是一项兼有警示、预防、教育和处罚功能的机动车驾驶人管理和道路交通秩序维持的制度。[7]所以，累积记分制度实际上是一种具有多种性质功能的综合性法律制度，对交通违法行为所作的记分，与对驾驶人行为和资格的行政处罚、行政强制、行政许可高度关联而又相互区别。交通安全管理执法部门简单或笼统地将违法记分称为教育措施或管理措施，回避其处罚功能，有失偏颇。但是交警部门与驾驶人囿于行政处罚之争，不仅有一叶障目之嫌，而且存在着将该制度的主要性质和作用狭隘化和虚化的倾向，很不可取。所谓狭隘化和虚化，就是过分关注累积记分制度中的惩罚性与制裁性，而忽视对其综合功能的有意识的宣示和发挥。司法裁判机关局限于行政处罚的是与否作审查，难免陷入盲人摸象的误区。由于对交通违法记分的实务纠纷和司法裁判都集中于行政处罚之争，因此学界的关注也主要专注于记分是否属于行政处罚的问题，而缺乏对累积记分制度的整体研究。这一现象或状况的出现，与《机动车驾驶证申领和使用规定》在对累积记分制度作具体规定时过于强调和过于突出其处罚功能有关。换言之，就是该行政规章在其制定时即出现了制度变异的问题。
二、交通违法记分规定与上位法的协调性问题
从《道路交通安全法》第二十四条对累积记分制度的规定看，该制度的主要功能是在警示、预防、教育方面，其处罚功能主要还是通过被记分之后的其他后续惩罚制裁来实现的。对于其他后续的惩罚制裁内容，法律并没有作进一步的规定。根据《道路交通安全法实施条例》第二十四条“机动车驾驶人在一个记分周期内记分2次以上达到12分的，除按照第二十三条的规定扣留机动车驾驶证、参加学习、接受考试外，还应当接受驾驶技能考试。考试合格的，记分予以清除，发还机动车驾驶证；考试不合格的，继续参加学习和考试。”“机动车驾驶人记分达到12分，拒不参加公安机关交通管理部门通知的学习，也不接受考试的，由公安机关交通管理部门公告其机动车驾驶证停止使用。”的规定，对驾驶人的后续惩罚制裁除了交通违法行为本身所受的行政处罚和与暂扣驾驶证行政处罚效果类似的扣留驾驶证行政强制之外，也仅仅是加大考试难度和公告其机动车驾驶证停止使用而已。[③]然而，公安交通管理部门在《机动车驾驶证申领和使用规定》中对记分项目和分值设置时，特别强化和加大了后续制裁的处罚功能，这种制度变异在一定程度上造成与《道路交通安全法》和《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》三大行政法律之间的不协调，不仅有违累积记分制度的立法本意和行政规章的立法权限，而且也导致了交管部门在法律认知上和自身执法上的混乱。
这种制度变异和不协调突出表现在创设一次记满12分规定方面。《机动车驾驶证申领和使用规定》规定记分周期为12个月，满分为12分，并在列入记分评价的52项目记分项中设置了11项一次记满12分的项目（占21%）（详见表1）。
表1：《机动车驾驶证申领和使用规定》一次记满12分项目表
序号
记分项目
行政处罚种类或幅度
处罚依据
行政强制
强制依据
驾驶与准驾车型不符的机动车的。
二百元以上二千元以下罚款，可以并处十五日以下拘留。
《道路交通安全法》第九十九条第一款第一项（按无证驾驶的情况适当从轻处罚）。
扣留驾驶证，参加学习考试。
《道路交通安全违法实施条例》第二十三条。[④]
饮酒后驾驶机动车的。
暂扣驾驶证，吊销驾驶证，拘留，五年、十年或终生不得重新取得驾驶证，并处一千元以上五千元以下不等的罚款。
《道路交通安全违法》第九十一条（含醉驾）。
先予扣留驾驶证。
《道路交通安全违法》第一百一十条。[⑤]
驾驶营运客车（不包括公共汽车）、校车载人超过核定人数20%以上的。
五百元以上二千元以下罚款。
《道路交通安全违法》第九十二条第一款；《校车安全管理条例》第五十条（从重处罚）。
扣留驾驶证，参加学习考试。
《道路交通安全违法实施条例》第二十三条。
造成交通事故后逃逸，尚不构成犯罪的。
二百元以上二千元以下罚款，可以并处十五日以下拘留。
《道路交通安全违法》第九十九条第一款第三项。
扣留驾驶证，参加学习考试。
《道路交通安全违法实施条例》第二十三条。
上道路行驶的机动车未悬挂机动车号牌的，或者故意遮挡、污损、不按规定安装机动车号牌的。
警告或者二十元以上二百元以下罚款。
《道路交通安全违法》第九十五条第一款、第二款（依照本法第九十条的规定予以处罚）。
扣留驾驶证，参加学习考试。
《道路交通安全违法实施条例》第二十三条。
使用伪造、变造的机动车号牌、行驶证、驾驶证、校车标牌或者使用其他机动车号牌、行驶证的。
（1）使用伪造、变造的机动车号牌、行驶证、驾驶证的，处十五日以下拘留，并处二千元以上五千元以下罚款；（2）使用其他机动车号牌、行驶证的，处二千元以上五千元以下罚款；（3）使用伪造、变造的校车标牌的，二千元以上五千元以下罚款。
（1）《道路交通安全违法》第九十六条第一款；（2）、《道路交通安全违法》第九十六条第三款；（3）《校车安全管理条例》第四十五条第三款。
扣留驾驶证，参加学习考试。
《道路交通安全违法实施条例》第二十三条。
驾驶机动车在高速公路上倒车、逆行、穿越中央分隔带掉头的。
警告或者二十元以上二百元以下罚款。
《道路交通安全违法》第九十条。
扣留驾驶证，参加学习考试。
《道路交通安全违法实施条例》第二十三条。
驾驶营运客车在高速公路车道内停车的。
二十元以上二百元以下罚款。
《道路交通安全违法》第九十三条第二款。
扣留驾驶证，参加学习考试。
《道路交通安全违法实施条例》第二十三条。
驾驶中型以上载客载货汽车、校车、危险物品运输车辆在高速公路、城市快速路上行驶超过规定时速20%以上或者在高速公路、城市快速路以外的道路上行驶超过规定时速50%以上，以及驾驶其他机动车行驶超过规定时速50%以上的。
（1）超速百分之二十以上的，二百元以下罚款；（2）超速百分之五十以上的，二百元以上二千元以下罚款，可并处吊销驾驶证。
（1）《道路交通安全违法》第九十条；（2）《道路交通安全违法》第九十九条第一款第四项。
（1）扣留驾驶证，参加学习考试；（2）先予扣留驾驶证。
（1）《道路交通安全违法实施条例》第二十三条；（2）《道路交通安全违法》第一百一十条。
10
警告或者二十元以上二百元以下罚款。
《道路交通安全违法》第九十条。
扣留驾驶证，参加学习考试。
《道路交通安全违法实施条例》第二十三条。
11
未取得校车驾驶资格驾驶校车的。
一千元以上三千元以下的罚款，情节严重的，可以并处吊销机动车驾驶证。
《校车安全管理条例》第四十七条。
扣留驾驶证，参加学习考试；先予扣留驾驶证。
（1）《道路交通安全违法实施条例》第二十三条；（2）《道路交通安全违法》第一百一十条。
其次，存在超越立法权限设定行政处罚的问题。根据《机动车驾驶证申领和使用规定》的规定，持有大型客车、牵引车、城市公交车、中型客车、大型货车驾驶证的驾驶人，在一个记分周期内有记满12分记录的，应当注销其最高准驾车型驾驶资格，并办理降级换证。校车驾驶人有记满12分情形的，应当注销其校车驾驶资格。众所周知，《行政处罚法》规定的处罚种类中有暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件，而根据《行政许可法》，注销许可的含义是对已无效或失效的许可在管理簿籍上作标注（并公告），但此处的注销驾驶资格，并不存在注销之前使该资格许可无效或失效的行政处罚或其他行政处理决定。注销准驾车型驾驶资格实为降低资质等级，或是将原许可证件对准驾车型驾驶资格许可的吊销。与一次记满12分记分项目相对应的违法行为，多数属于法律规定为处以警告或罚款的情形，并非属于降低资质等级或吊销驾驶资格许可的情形。根据《行政处罚法》规定的立法权限，部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定；尚未制定法律、行政法规的，部门规章可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚；罚款的限额由国务院规定。因此，作为部门规章的《机动车驾驶证申领和使用规定》，降低资质等级或吊销资格许可的处罚并不在其立法权限之列。《机动车驾驶证申领和使用规定》创设一次记满12分的项目并规定因记12分而注销其准驾车型驾驶资格，这实际上是直接越权设定行政处罚。这一行政处罚的设定，对驾驶人（持A型、B型驾驶证者）是致命的。这类驾驶人多属于职业驾驶人，一旦被记12分，就意味着失去赖以谋生的手段了，因而争议诉讼频发。本文开头引述的“于万林诉松原市公安局交通警察支队开发区交警大队案”以及中国裁判文书网上发布的众多此类争议案，均停留在记12分是否属于行政处罚或执法程序是否合法的争议和审查上，没有深入到对涉嫌越权设定行政处罚的审查。这对于本应履行全面审查原则的法院而言，不能不说是比较遗憾的事情。[⑧]
再次，有违法增设驾驶资格行政许可条件的嫌疑。《机动车驾驶证申领和使用规定》在机动车驾驶证的申请条件中，对申请增加准驾车型的，针对不同的车型分别作了必须在二至五个记分周期内不得出现记满12分的规定。但根据《行政许可法》，规章无权设定行政许可，只可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定；规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可，对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。《道路交通安全法》和《道路交通安全法实施条例》均没有将是否被累积记分作为申请驾驶资格的条件，《机动车驾驶证申领和使用规定》将记满12分规定为不得申请增加准驾车型的条件，相当于将记分作为取消驾驶人申请增驾资格的制裁，也是相当于以行政处罚的方式增设了负面的增驾资格许可的条件。虽然根据《道路交通安全法》有关“申请机动车驾驶证，应当符合国务院公安部门规定的驾驶许可条件；经考试合格后，由公安机关交通管理部门发给相应类别的机动车驾驶证。”的规定，似乎可以推理认为公安部门有权将是否被累积记分作为申请驾驶资格的条件。但记分是因交通违法行为被处罚而产生，因而形式上以记分作为限制申请驾驶资格的规定，实质上该限制是对驾驶人资格权的行政处罚。尤其是《机动车驾驶证申领和使用规定》设置多项一次记满12分，而记满12分又等价于取消申请资格的处罚时，因为该处罚的设定已超出部门规章有立法权设定的警告或一定数额罚款的权限，所以，在该处罚规定已不合法的前提下，再以此作为许可资格的限制也就相应地失去其合法性了。
再其次，涉嫌违反行政强制的立法权限。尽管一般认为因累积记分而扣留驾驶证属于行政强制措施，但根据《行政强制法》第二条第二款的规定，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。因此，对于单纯因《机动车驾驶证申领和使用规定》创设为一次记满12分情形以及其他累积记分达到12分的情形，并不属于《行政强制法》定义的行政强制措施的适用情形，既没有定义中的制止违法行为、防止证据损毁的功能，也没有定义所针对的危险性和紧迫性，更也不属于定义中所指的对人身自由实施的限制或对财物实施的控制。所以，虽然在《道路交通安全法》（2004年）规定累积记分制度时创设扣留驾驶证可以被认为是属于行政强制措施，但到了《行政强制法》（2011年）对行政强制进行严格规范后，如果仍将此视为行政强制措施，它的合法性也就不再是那么的理所当然了。与此同时，《行政强制法》规定，行政强制只能由法律设定。法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。然而，《机动车驾驶证申领和使用规定》在法定可以先予扣留驾驶证的情形之外，以另外创设各种一次记满12分项目的方式来实施扣留驾驶证，相当于变相设定行政强制措施或者变相对行政强制措施的对象和条件作了扩大的规定。这就又涉嫌超越立法权了。
以上是以创设一次记满12分的规定为例，说明《机动车驾驶证申领和使用规定》对实施累积记分制度的具体规定，已经明显地有违《道路交通安全法》累积记分制度的立法本意，也与《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》存在一定程度的抵触。事实上，这种制度变异的问题，除一次记满12分的情形外，也深藏于其他9分、6分、3分、2分、1分的累积记分情形之中。只不过是因为分值降低，驾驶人有机动处理的余地，矛盾不那么突出，问题比较隐蔽，不容易暴露而已。新的《道路交通安全违法行为记分管理办法》虽然对一次记满12分的项目作了调整，在某些程度上缓和了矛盾，但仍然保持了《机动车驾驶证申领和使用规定》时的基本架构，因此，其中累积记分制度变异的问题依然继续存在（参见表2）。
表2：《道路交通安全违法行为记分管理办法》一次记满12分项目表
序号
记分项目
行政处罚种类或幅度
处罚依据
行政强制
强制依据
饮酒后驾驶机动车的。
暂扣驾驶证，吊销驾驶证，拘留，五年、十年或终生不得重新取得驾驶证，并处一千元以上五千元以下不等的罚款。
《道路交通安全违法》第九十一条（含醉驾）。
先予扣留驾驶证。
《道路交通安全违法》第一百一十条。
造成致人轻伤以上或者死亡的交通事故后逃逸，尚不构成犯罪的。
二百元以上二千元以下罚款，可以并处十五日以下拘留。
《道路交通安全违法》第九十九条第三项。
扣留驾驶证，参加学习考试。
《道路交通安全违法实施条例》第二十三条。
使用伪造、变造的机动车号牌、行驶证、驾驶证、校车标牌或者使用其他机动车号牌、行驶证的。
（1）使用伪造、变造的机动车号牌、行驶证、驾驶证的，处十五日以下拘留，并处二千元以上五千元以下罚款；（2）使用其他机动车号牌、行驶证的，处二千元以上五千元以下罚款；（3）使用伪造、变造的校车标牌的，二千元以上五千元以下罚款。
（1）《道路交通安全违法》第九十六条第一款；（2）、《道路交通安全违法》第九十六条第三款。（3）《校车安全管理条例》第四十五条第三款。
扣留驾驶证，参加学习考试。
《道路交通安全违法实施条例》第二十三条。
驾驶校车、公路客运汽车、旅游客运汽车载人超过核定人数百分之二十以上，或者驾驶其他载客汽车载人超过核定人数百分之百以上的。
处五百元以上二千元以下罚款。
《道路交通安全违法》第九十二条。
扣留驾驶证，参加学习考试。
《道路交通安全违法实施条例》第二十三条。
驾驶校车、中型以上载客载货汽车、危险物品运输车辆在高速公路、城市快速路上行驶超过规定时速百分之二十以上，或者驾驶其他机动车在高速公路、城市快速路上行驶超过规定时速百分之五十以上的。
（1）超速百分之二十以上的，二百元以下罚款；（2）超速百分之五十以上的，二百元以上二千元以下罚款，可并处吊销驾驶证。
（1）《道路交通安全违法》第九十条；（2）《道路交通安全违法》第九十九条第一款第四项。
（1）扣留驾驶证，参加学习考试；（2）先予扣留驾驶证。
（1）《道路交通安全违法实施条例》第二十三条；（2）《道路交通安全违法》第一百一十条。
驾驶机动车在高速公路、城市快速路上倒车、逆行、穿越中央分隔带掉头的。
二百元以下罚款。
《道路交通安全违法》第九十条。
扣留驾驶证，参加学习考试。
《道路交通安全违法实施条例》第二十三条。
代替实际机动车驾驶人接受交通违法行为处罚和记分牟取经济利益的。
处违法所得三倍以下罚款，但最高不超过五万元。
《道路交通安全违法行为记分管理办法》第三十条第二款。
扣留驾驶证，参加学习考试。
《道路交通安全违法实施条例》第二十三条。
三、累积记分制度的修正与改造
其次，要重新认识累积记分制度中的扣留驾驶证措施。《道路交通安全法》第二十四条和《道路交通安全法实施条例》第二十三条规定的对达到规定分值的机动车驾驶人扣留机动车驾驶证进行学习和考试，其语义及意境的实质是，以扣留驾驶证的方式强制驾驶人进行道路交通安全法律、法规的学习教育，重新考试。扣留驾驶证是迫使驾驶人参加学习教育和考试的强制措施。其立法的逻辑关系是，驾驶人的交通违法行为因系源于对交通法律、法规的漠视或淡忘，故在其出现较重违法或出现重复违法时，即（1）因其违法行为而被法律规定产生重新学习教育和考试的义务；（2）据此，交警部门作出通知或责令驾驶人进行学习教育和考试的行政决定；（3）为了确保该行政决定确定的义务得到履行，交警部门扣留其驾驶证。在这种立法逻辑中的扣留驾驶证的行为，其内在属性更接近于《行政强制法》第二条第三款所定义的行政强制执行，即是行政机关对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制其履行义务的行为。不过，《道路交通安全法》第二十四条和《道路交通安全法实施条例》第二十三条文字规定的不足之处有二：一是未能在立法语言及逻辑上清晰表明其所规定的扣留驾驶证属于强制执行措施。实务中，执法部门与行政复议、行政审判机关也未能认清其强制执行的本质。二是与《行政强制法》第二条第三款定义的行政强制执行的表达存在差异。《行政强制法》定义的行政强制执行是以行政决定或行政强制措施作出生效在先的，但《道路交通安全法》和《道路交通安全法实施条例》在表述时过于随意，将扣留驾驶证与进行法律、法规学习教育考试两者的先后排序放反了，没有从文字上清晰地表达出先有学习考试的行政决定再有学习考试期间扣留驾驶证的逻辑次序关系。因为《道路交通安全法》和《道路交通安全法实施条例》的立法要比《行政强制法》早七年之多，其立法技术和表达上的差异（瑕疵）可以理解。对此，补救完善的办法，可以通过对《道路交通安全法》和《道路交通安全法实施条例》作出修改，或者以立法解释或司法解释的方式对相关法条规定的含义作阐明，确认其立法含义是符合《行政强制法》中所定义的行政强制执行的。
再次，要认清累积记分制度中本身所含的处罚功能。《道路交通安全法》确立了累积记分制度，但对不自觉按照制度要求参加交通法律法规学习考试的驾驶人，却没有规定相应的处罚措施，也没有赋予交管部门一定的执法手段，为此，《道路交通安全法实施条例》第二十五条就此作出了必要的补充，规定机动车驾驶人记分达到12分拒不参加公安机关交通管理部门通知的学习也不接受考试的，由公安机关交通管理部门公告其机动车驾驶证停止使用，中止其驾驶资格，促使其及时接受学习和考试。[10]公告机动车驾驶证停止使用，相当于驾驶资格的丧失，这实际上等效于《道路交通安全法》规定的暂扣或吊销驾驶证的行政处罚。所以，公告机动车驾驶证停止使用的性质就是累积记分制度本身所含的行政处罚，可以视为暂扣或吊销驾驶处罚，也可以视为《行政处罚法》规定的“行政法规规定的其他行政处罚”。这一中止驾驶资格的行政处罚与因交通违法行为所应当依法受到的行政处罚互不影响。除此中止驾驶资格以外，累积记分制度延伸所产生的处罚功能，是记分（记账）所指向或导致的后续其他惩罚制裁。这种后续惩罚制裁不是每一次被记分的交通违法行为本身所受到的行政处罚，而是每一次被记分的交通违法行为本身所受到的行政处罚之外，因记分累积达到12分后额外形成新的处罚。这就使得前一次的违法行为被依法处罚后，下一次的违法行为发生时，驾驶人所受到的行政处罚，可能要在该违法行为的法定行政处罚制裁之外，再加上其他更进一步的处罚。这种记分（记账）的机制和功能与刑法中的累犯制度高度相似。这其中的逻辑就是，违法犯罪行为人的前行为会使后行为受到比该行为本身的“法定刑”更重的处罚。如果能有效剔除《机动车驾驶证申领和使用规定》中涉嫌越权设定行政处罚和涉嫌增设驾驶资格许可条件的具体规定部分，剔除与危害交通安全和影响交通秩序没有直接关联的违法行为（如《道路交通安全违法行为记分管理办法》记12分的代替实际机动车驾驶人接受交通违法行为处罚和记分牟取经济利益的行为），剩下的累积记分制度的延伸处罚功能实际上就是交通违法行政处罚的累犯制度功能。《机动车驾驶证申领和使用规定》中涉嫌越权设定行政处罚和涉嫌增设驾驶资格许可条件的规定，有失行政处罚的均衡性，不符合过罚相当的原则。[⑩]相反，借鉴刑法的累犯制度，将累积记分制度确立为交通违法处罚的累犯制度，或者参照刑法的累犯制度对交通违法累积记分制度进行改造，符合行政处罚的均衡性，体现过罚相当的原则，更具科学合理性。
再其次，要对累积记分制度本身的技术性构架做进一步的改造完善。将交通违法累积记分制度中的扣留驾驶证看作行政强制执行，并参照刑法的累犯制度对交通违法累积记分制度进行改造，虽然符合现有行政法基本制度和主要制度的要求，符合更高水平法治建设的需要，但是，与现行做法相比，无疑会加大交管部门执法的难度，减弱其有效管理的力度。对此，需要在交管部门更新执法理念，并提高科学精准执法水平的基础上，对累积记分制度本身的技术性构架做进一步的改进。如现行的在一个记分周期后对未记满12分者实行清分的模式，意味着只要确保自己大驾驶证不被记满12分，就不会承担记分的实质性后果，使得人们关注的问题变成如何确保自己的驾驶证不被记满12分，而不是如何确保自己不违法到12分。这种固定的周期性的清分模式在一定的程度上弱化了累积记分制度的警示、教育作用。[11]为此，可以借鉴发达国家和地区违法记分管理的经验，实行“动态记分周期”和“动态满分判断标准”，将任意连续12个月内记满12分作为强制学习、考试的标准。这样，可以有效消除驾驶人对清分的侥幸和投机的盘算，也能有效挤压买分卖分的投机空间，从而真正达到强化累积记分制度警示教育功能的作用。[12]又如，对应当吊销驾驶证的交通违法行为，因已不存在通过交通法律、法规学习、考试后可以发还驾驶证之说，故不需要再纳入记分项目，不需要因记分而责令驾驶人进行学习考试了。此外，在优化记分项目，细化分值设置，记分动态消减，安全行驶与车险费率赔率联动，科学地纳入诚信体系管理等方面，均可有所作为。
最后，要使记分行为纯正化。即从理论上将记分与被记分的交通违法行为的行政处罚、行政强制及驾驶资格许可条件分离。但在当前记分值固定无裁量余地的情况下，记分乃纯粹流水账式的“记账”行为，属于法律事实行为，这种分离性只需作理论上的识别分离，实务上仍可按《机动车驾驶证申领和使用规定》和《道路交通安全违法行为记分管理办法》的规定，在作出行政处罚决定的同时予以记分，行政处罚决定被依法变更或者撤销的，相应记分应当变更或者撤销。相应地，驾驶人不可、也无需单独对记分提出行政复议或者行政诉讼，由复议机关或审判机关在对行政处罚的合法性进行审查时一并处理即可。具有根本意义的记分行为纯正化（分离性）是，当一次记满12分或者累积记满12分导致其他行政处罚、行政强制及驾驶资格许可条件限制时，应由复议机关或审判机关对其他行政处罚、行政强制及驾驶资格许可条件限制的合法性进行独立于记分行为的单独审查。单独审查时，应以行政行为合法性构成的要件、要素是否符合法律、法规的规定要求为依据，不得以驾驶人已被记满12分的“事实”而推定其他行政处罚、行政强制及驾驶资格许可条件的限制为合法。将来，随着更高水平法治的推进，如记分项目及分值设置实行更科学细致的差异化管理，在具体执法部门及执法人员需要根据具体交通违法行为的主客观因素进行记分值的裁量的条件下，则记分在交通违法处罚累犯制度中对计算其从重或加重的处罚是有相应权重意义的。这种记分的裁量和决定体现着执法者对使驾驶人将来受到更重处罚结果目的的明确追求，对驾驶人的权利义务构成实质性的影响，因而记分在理论上和实务上都不再是法律事实行为，而是包含行政处罚的行政行为，应当允许驾驶人单独对记分行为提出行政复议或者行政诉讼。
参考文献:
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[7] 国务院法制办政法司编著：《中华人民共和国道路交通安全法释义》，人民交通出版社，2003年11月第1版，第105页；《中华人民共和国道路交通安全法实施条例释义》，人民交通出版社，2004年5月第1版，第91页。
[9] 〔美〕约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社，2009年6月第1版，第109页、第46页。
[10] 王立主编：《中华人民共和国道路交通安全法实施条例释义》，中国法制出版社，2004年5月第1版，第105页；国务院法制办政法司编著：《中华人民共和国道路交通安全法实施条例释义》，人民交通出版社，2004年5月第1版，第91页。
[11] 江山：《我国道路交通违法累积记分制度的重构研究》，《广西警官高等专科学校学报》，2015年第5期。
[12] 刘文超，周志强：《驾驶人交通违法记分制度改进对策研究》，《道路交通与安全》，2014年第5期。
[③]这也是与《道路交通安全法》和《道路交通安全法实施条例》施行前的《机动车驾驶员交通违章记分办法》（1999年公安部第45号令）所创设的对机动车驾驶员实施交通违章记分管理制度保持一致的。该办法依据违章行为的严重程度设置12分、6分、3分、2分、1分五种分值，并规定对已满12分的滞留其机动车驾驶证，没有因记分而针对驾驶人作其他惩罚性和制裁性的规定。
[④]该条规定：对在一个记分周期内记分达到12分的，由公安机关交通管理部门扣留其机动车驾驶证，该机动车驾驶人应当按照规定参加道路交通安全法律、法规的学习并接受考试。考试合格的，记分予以清除，发还机动车驾驶证。
[⑤]该条规定：执行职务的交通警察认为应当对道路交通违法行为人给予暂扣或者吊销机动车驾驶证处罚的，可以先予扣留机动车驾驶证，并在二十四小时内将案件移交公安机关交通管理部门处理。
[⑨] 2012年修订的《机动车驾驶证申领和使用规定》（公安部令第123号）大幅度增加记分的违法行为种类、提高记分值，特别是为“进一步严格大中型客货车驾驶人管理”而将多种大中型车辆驾驶人的交通违法行为规定为一次记满12分并注销准驾车型驾驶资格。但实施以后的事实说明，这种挂“管理”之名、行“处罚”之实，一味加大违法成本的做法，“是没有效果的”。参见陈航：《对现行机动车驾驶人交通违法行为累积记分制度的思考》，《四川警察学院学报》，2013年第6期；江山：《我国道路交通违法累积记分制度的重构研究》，《广西警官高等专科学校学报》，2015年第5期。